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    双赢彩票破解大发快三:彭志观察:新法出台之周年纪念

    《管理@人》 2009年2月27日 作者:邱丘

         08年有太多的东西值得铭记,不仅时值改革开放三十周年之际,我们亦不免抚今

     追昔:三十年承载了太多的光荣与梦想,08年带来了浓烈的冷暖与?;?!这其

     中,我们不得不关注的,还有这样一个历程:就是中国法制的足迹和对新劳动合同法的“功过”评判。也值此新劳动合同法出台一年之际,我们特别想知道这部法律实施的初步结果——是事与愿违还是事遂人愿?

    为此,我们借助行业内知名而又经验丰富的专家,来帮助我们寻找答案。寻找的起点,选择了保险和直销这样两个行业,是因为得知彭律师曾经的职业经历,同时,鉴于二者用工方面的相似性,我们希望这位经验丰富的律师,一并就二者于《劳动合同法》颁布之后,在用工用法方面的特点,给我们“揭秘”,并将其多年来的观察和思考,透过其简洁的陈述,传达给我们以及所有读者。



    要先确定“关系”



    《管理@人》(以下简称记):想问您的第一个问题,是您从法律的角度看,直销和保险行业中的劳动关系有什么特点?这个特点的利弊各有哪些?相比较一般企业,发生劳动纠纷方面,二者又有什么样的异同?



    彭志律师(英文名Kenda):事实上,无论是直销企业还是保险企业的劳资关系,相对于其他行业,特殊性可能主要表现在以下两个方面:

    首先,是直销员和保险代理人的身份问题。就法律而言,他们并不属于企业聘请的劳动者,但是他们往往代表企业从事销售行为,因此,一般情况下被认为与企业属于劳动合同关系,并且,企业在设置这两类人的管理政策和制度方面,一旦存在疏忽或区分不严格,亦很容易在法律上被这么认定。此时,由于这类企业一般人员众多,如果处理不当发生纠纷,则将导致公司成本急剧增加,因此非常需要重视。

    换句话说,如果人事部门在处理有关二者之间的合同和管理上没有给予足够的注意时,则有可能形成的是劳动合同关系。但是,现有的法律规定也可以让这些特殊的“员工”和企业之间不是劳动关系。即如果二者是法律上的保险营销员和直销员的法律关系,除民法通则以外,还有《保险营销员管理规定》、《直销管理条例》、《直销员业务培训管理办法》等法律规定?;に堑睦?,但是这种?;は匀徊蝗缋投傻谋;じ?。

    和一般的企业相比,如果是劳动合同关系下的用人制度,保险行业和直销行业可能和其他的行业在法律并没有太大的区别。关键是在于上面提及的竞业禁止和商业秘密?;さ奈侍?,也是在这一点上其重要性强于其他行业。因此,双方应该在这方面花多点功夫?;じ髯缘睦?。

    作为保险营销员或者直销员这一类劳动者,更应该注意的是非常清楚自己和公司之间的关系,这种关系是否符合自己的预期和理解,尤其是在签署有关文件时,明确自己寻求的是劳动合同关系,还是一般的劳务法律?;す叵?,以及公司提供签署的文件是否符合自己的意思表示。

    其次,由于这类企业绝对数量较少,各企业之间熟悉度较高,因此,员工在企业间的流动性较大;另外,员工也容易成为猎头公司的目标。所以,在竞业限制、商业秘密?;さ确矫娌木婪谆岫嘁恍?。当然,员工多数情况下也不愿意和用人单位将关系搞僵,毕竟圈子不大,行业内而言,员工的名声比较重要,表现不佳的,甚至可能在圈子内被企业封杀,这样将导致员工在换工作时非常被动。

    但是这并不是说,他们要想继续在这个行业干下去,对于用人单位的忍耐度,要比一般行业的从业者更大。尤其是在用人政策还不完备的企业,个人利益很难得到保障。按照我们一般的理解,用人者和企业之间,本来就是前者处于弱势地位。而实际上,是否弱势需要综合考虑。相对于其他企业,保险公司和直销公司如果真的希望做大、做好,他们渴求的社会信誉度相反比其他企业更高,因此,这些企业在?;ぴ惫だ娴姆矫?,一般而言,可能会做得比其他企业更好。而且,这些企业的员工跳槽,对企业的影响也更大。事实上,员工亦拥有一定的谈判地位,也就是说,这些企业的员工个人利益并非比其他企业更难获得保障。



    “秋后算账”OR“历史脱节”?



    记:目前,新《劳动法》和实施条例都已出台,就您亲身感受而言,这一措施给您处理相关法律问题是否带来变化?请您总结一下的话,与此前相比,工作难点、热点又是什么?刚刚过去的08年,总结一下您个人工作的话,有什么特点呢?



    Kenda:无论是《劳动合同法》还是《实施条例》的出台,从立法的本意上,我的理解是:国家希望用人单位能加强规范管理,保障员工的基本权益。当然,我个人认为,这两部法律在一些细节上考虑得并不是特别周到,尤其是对于历史现状和新法律出台之间的衔接性处理得不是很好。

    比如说社会保险方面的法律规定,新法规定:如果没有依法缴纳社会保险的,劳动者可以单方面解除劳动合同,并向企业索要经济补偿金。但法律没有区分08年前和08年后的这种情况如何处理,甚至在宣传上也没有太多解释。而实践中,很多地方政府要求企业按照一定的比例缴纳,并逐年提高这个比例。这种政府引导的历史现象,新法颁布后变成了由企业承担的法律责任(经济补偿金的支付),也导致劳动者以此为由大规模提出仲裁要求,渴望获得经济补偿金。

    还有,新法规定,没有足额支付劳动报酬的,劳动者也可以单方面提出解除劳动合同,并索要经济补偿金。这本来没有错,但是否设置一个中间沟通环节会更好呢?比如,在员工主张后企业仍不支付的,员工拥有这样的权利。这么说,并不是偏袒企业。我们就遇到过一个员工,以企业少付3块多一点的工资,要求企业支付相当于50000元的经济补偿金,后来调查,这3块多的误差仅仅是财务部门的计算差异。所以,如果法律考虑得更周到一点,设置一些必经的途径,就可以避免很多不必要的诉讼。

    也因此,企业主在接受新法方面会有抵触情绪,为此,要解决企业对于新法的接受问题。一般我主要采用讲课培训和辅导的方法。另外一方面,我们也会收集很多案例给我们的客户,用事实来说话。

    总体上,新法相对于以前更强调帮助企业规范管理,合法地将企业人事管理成本和法律成本降到最低;实现从消防员的角色向预防员的角色转变;从帮助企业打官司向帮助企业避免官司转变。事实上,很多企业主可能并没有清楚地认识到国家2008年实施的有关劳动方面法律法规的用意。

    用人单位只有顺应国家立法的目的和趋势,制定公司的人事劳动政策,才可能尽量避免劳动纠纷,合法降低用工成本。而从国家立法的角度出发,我们不难看出,立法的目的,就是希望督促用人单位规范管理,这也是为什么劳动合同法对于签订劳动合同、规范企业管理制度等方面做出了很多规定。

    对于08年的工作难点,也主要是用人单位对于新法的适用和衔接理解不够,再加上金融?;谋?,导致很多企业主对于新法存在心理抗拒,我们在工作中,经常要面临更多的疏导工作,让他们理解这些规定。

    不过,新法之所以遭到企业主的抵制,除和法律规定本身确实相比以往向劳动者偏倚有关,比如新法将举证责任大部分压在企业身上,我个人还是认为,更多的原因在于以前执法不严,一些地方政府默许甚至引导了部分不法用工情况的存在和发生。而新法出台的衔接性做的不够,导致很多企业主错误地认为,中国政府和法律没有稳定性,现在是秋后算帐。

    我个人在2008年的工作,亦主要是围绕上述重点开展工作的。在这1年内,我们帮助了近50余家公司建立公司的规章制度、员工手册,设计和规范了这些用人单位的薪酬体系。事实上,如果能清晰地理解、适用法律,劳动用工成本并不会因为新法出台增加更多。我们在东莞曾协助一个企业规范薪酬体系,在规范以后,企业每月节省的加班等费用超过20余万元,这还不包括因为规范管理导致大量纠纷减少而减少的赔偿成本和法律成本。这也说明充分理解和运用法律的重要性。



    90%是企业败诉



    记:出于职业因素,想必您处理过不少劳动纠纷案件,在此,能否谈谈目前情况下,劳动纠纷发生和处理方面,在各行业、区域等方面有一个什么样的特点呢?对于为什么出现这样的特点,您会作何解释?



    Kenda:整体而言:劳动纠纷大量增加(深圳宝安08年1-7月劳动仲裁案件相对于07年同期,增长幅度将近5倍?。?;劳动纠纷范围,从原来的主要集中在基层工人,向各个层次渗透,越来越多的公司中,高层加入到劳动纠纷的队伍中来。另外,从原来的生产性行业向各行业渗透。这个发展的原因,在于07年6月以来,劳动合同法宣传力度空前加大所产生的影响,再加上劳动者法律意识的提高,都决定了这一变化。

    大致总结这些案例,我们发现还以下四点:

    (1)请求项目增多,是新受理劳动争议案件呈现的一个突出特征。请求项目主要涉及工资或加班费、社会保险、经济补偿金、工伤赔偿、医疗费报销、劳动关系确认等诸多方面。(这些项目按照请求频率排序的话,依次是:1、加班费;2、经济补偿金,包括没签合同的双倍工资赔偿的补偿金;3、工资;4、社会保险;5、工伤赔偿、医疗保险;6、劳动关系确认)为数不少的申诉者提出的诉求多达四五项,有的更是多达八九项。

    (2)很多案件的提出,已经远远超过仲裁和诉讼时效。一些诉求工资、加班费的案件,短的已有1-2年,长的居然有20多年时间。

    (3)有的申诉者要价草率,不切实际。曾经有一名申诉者在诉求中要求单位补发1999年至今的加班工资148万多元,外加解除劳动合同补偿金98368元,而其本人的月应发工资只有3000元左右。这样的申诉被我们解除了。

    (4)企业败诉的多?;旧?0%以上的案件,都是判决企业支付或多或少的经济补偿金或赔偿金。

    (5)集体仲裁、集体诉讼和黑律师的现象不断出现。

    出现上面这些特点,我们认为主要存在以下的原因:

    (1)07年以来的宣传主要是强调劳动者的利益;有些媒体甚至自己都没有完全搞清楚法律的规定是什么,就断章取义地将法律?;だ投叩睦胬┐蠡馐?,大面积地误导了劳动者。而对于企业合法权益的宣传非常少,导致劳动者的期望值很多不切实际。

    (2)出现数量不少的“黑律师”,为了个人利益不惜错误解释法律,误导劳动者,煽动、挑起劳动诉讼;再加上劳动者本身素质还不是很高,容易被表面的、眼前的可能利益诱导,放弃工作转而诉讼,期望通过诉讼获得高于工资的报酬。

    (3)企业本身历史上或者现在的管理不规范,导致企业在仲裁和诉讼中非常被动。

    (4)黑律师的问题,是因为大量的所谓商机。不瞒大家说,《劳动合同法》的出台对律师事务所来说绝对是个好事,包括金融?;月墒κ挛袼词且膊患檬腔凳?。所以,很多黑律师在整个珠三角地方挑动诉讼的现象层出不穷。深圳市曾经希望收编这些黑律师,但是野火烧不尽,春风吹又生。2008年7月前后,深圳市仲裁委员内部规定,实习律师或没有律师资格的不能够作为代理人,不允许、禁止他们发言。这跟我们的民法通则相违背。

    至于这些问题的解决之道,我们的经验依然是:第一,企业规范管理。第二,员工应培养和保持自身的诚信品德。我们目前所做的主要是帮助规范那企业,如规范薪酬体系,强化签订劳动合同观念。对于签订劳动合同,其实现在和以前不同,以前是劳动者求企业签劳动合同;现在是企业求劳动者签订劳动合同。

    签订劳动合同,也就是劳动关系确认,前面已经讲到,纠纷是比较小的,现在的情况是:很多劳动者不愿意和企业签订劳动合同,我也接触到的很多这样的情况,原因的重点在于:不签劳动合同,可以要求支付双倍的工资做为补偿。至于劳动者担心自己被限定死,这倒不至于,因为法律规定,劳动者提前1个月通知用人单位即可解除劳动合同关系,而无需支付任何赔偿。所以还是希望索赔更多。

    企业一旦遇到这样的情况,首先要保证程序合法,就是要有及时要求员工签合同这道程序。其次,对于仍然不肯签的,应该保留证据,证明是该员工不同意签订,比如工会证明、录像、公证、邮寄签约要求的通知等,如果有上述证据,则无需支付这方面的赔偿。如果员工一直不愿意签订,应该及时终止双方的劳动合同关系。但亦不能让无合同状况超过1年,因为法律规定,在1年内如果仍无法达成协议的,用人单位应当终止。否则,还是企业违法成分占比大。



    不要担心那个“铁饭碗”



    记:借此机会,能否请您从法律角度,谈谈对目前人力资源管理行业,以及为其服务,与其相关的媒体、机构等存在问题的看法,又有什么样的改进建议?对于这个行业在这方面的未来趋势,您有什么样的预期?



    Kenda:从我的专业出发,我个人的建议是两个概念需要注意:

    第一个问题是:合理不等于合法。很多人力资源管理者往往用合理的方式去考量人事管理,认为公司对员工不薄,员工应该不会有意见。但是一旦双方出现纠纷时,裁判员(我们指劳动仲裁员和法官)更多考虑是否合法。我们很多人力资源管理者往往在这方面栽了跟头。

    第二个问题是:只有证据证明的事实才是事实。裁判员不在事实发生的现场,他只能通过证据去判断是否存在这个事实。而目前司法实践和立法,都将更多的举证责任压在了企业身上,因此,如果不能做好证据保全工作,不能将证据事实这个概念牢牢记在心里,并贯彻到实际工作中,往往会出现因为举证不能而导致劳动仲裁和诉讼失败。

    这两点,其实不用举例子,很多人力资源管理者应该都有很多切身体会。但是,有些企业主简单地将这种责任归于人力资源部或者律师,这是不对的,这两个概念的贯彻,其实应该是从上到下的一个贯彻,否则,人力资源部跟在其他管理者后面擦屁股都来不及。

    另外,对于签订无固定期限合同,有人说减少了劳动力的市场流动性,也有人认为更加有利于建立和谐的劳动关系,但是我并不认为对于减少市场流动性有太大的作用,因为即便签订合同,劳动者提前1个月提出还是可以无条件解约。而对于和谐的劳动关系,我个人也持保留态度。原因在于,长期的劳动关系是双方面主观自愿决定的,而不是法律强制约定的,违反主观意愿的做法是很难达到目的的。相反,企业要对无固定期限合同解除,必需要有证据证明劳动者有过错,或者裁员。这就可能导致企业要时时刻刻盯着员工是否有过错,从客观上而言,人情管理的成分下降,尤其是私有或者外资企业,有点“防贼”的感觉,因此,是否能保持和谐的状态,有待检验。专家的意见和实践是不同的,其实,调研应该更多做一点。不过,这一点上新法的贡献非常大。

    总之,我个人的建议,当然是希望双方能签订书面的劳动合同,有利于?;に降睦?。而对于企业担心无固定期限劳动合同,如果公司的规章制度健全,我认为其实并不需要担心无固定期限劳动合同会给劳动者带来“铁饭碗”。

    至于这个行业的发展趋势,随着法制的不断健全,我个人认为,对于人力资源的管理者而言,不仅仅要熟悉人力资源方面的知识,对于法律知识的需求也会逐步增加,这种复合型人才也将是企业渴求的人才。当然,正是因为法制的健全,这个行业将会越来越受到重视,行业的含金量和发展空间将大大增加。

    新的一年已经开始,就我个人而言,针对劳动法律方面,在新的一年中,我们所的计划主要仍然在这两个方面:一是培养更多的劳动法专业的律师,为企业和劳动者提供更专业的劳动法律服务;二是继续完善我们推出的劳动法律风险预防和规范系统这一法律服务产品,让更多的企业从根基上解决和预防劳资纠纷;

    其实,从我个人10余年的工作经验来看劳资法律关系,我更想和企业说的是,规范管理是大势所趋,只有理解、适用和利用法律才能够真正的节约成本,?;て笠档暮戏ɡ?。我更想对个人说的是,诚信是做为劳动者基本的素质,只有维护自己的诚信,营建自己的诚信才能让自己的职业之道,甚至是创业之道顺畅无阻,也能获得更多的人的支持。我想这两点在人力资源管理中将越来越重要。



    采访后记:



    我们早就倡导“法治”,但这个目标需要一个重要的基础,就是大众法律意识的增强。结合我们自身来说,应该为广大人力资源管理者及相关人士的法律需要服务,为此,我们网站开辟了“每周说法”这个频道(就是结合实际的案例,有请相关的专家点评,并让广大网友自由讨论),我们杂志也有专门的栏目将其精华部分呈现给读者。这也算是响应现在的法律普及行为,当然也是为自己挣人气。

    对于我们目前栏目案件比较陈旧的问题,因为要等着案子结案,有官方的说法,以致不少都是一年之前的,或者还有2年左右的,彭律师也同意可以考虑:无需必要“官方”的说法,也就是律师点评(法院断案的最终结论)的部分,可以请有经验的高水平的律师评价,应该和官方的说法不会有太大出入,这样网友的讨论也会更加活跃,不至于总是想着套用“答案”。

    总之,非常真诚感谢地彭律师?;谡獯畏锰负退亩淘萁哟?,其专业、真诚、坦率和高效,已经让我深有所感!而年度论坛活动上的精彩演讲,更是让人大开眼界,本刊论坛精华也一并将其呈现。



    彭志律师介绍:现为广东卓信律师事务所执行合伙人、广东卓信律师事务所东莞分所主任。担任过包括世界500强在内的跨国集团和大型生产型企业法律顾问,包括曾在安利(中国)任法律事务主任,后转为专职律师,执业至今 10年有余。在劳动法和公司法等方面尤有丰富经验,在此基础上,开发有“企业劳动法律管理系统”等特色法律产品?!?br>

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